Sınır Ötesi Ticari Sözleşmelerde Tahkim Şartının Geçersizliği İddiası ve Mahkemelerin Yaklaşımı

Sınır ötesi bir satış, dağıtım, taşıma veya tedarik sözleşmesinde tahkim şartının geçersizliği, uyuşmazlığın nerede görüleceğini belirleyen öncelikli bir ticari risktir. Geçersiz ya da uygulanamayan bir hüküm; aylar süren yetki tartışmasına, eş zamanlı mahkeme ve tahkim süreçlerine, artan teminat giderlerine ve verilen kararın icrasında yeni itirazlara yol açabilir.

Sorun yalnızca metinde “tahkim” kelimesinin bulunup bulunmaması değildir. Taraf iradelerinin bağlayıcılığı, yazılı şekil, şartın kapsamı, imza ve temsil yetkisi, tahkime elverişlilik, uygulanacak hukuk ve seçilen mekanizmanın çalışabilirliği ayrı ayrı incelenir. Bu nedenle tahkim şartının geçerliliğine ilişkin değerlendirme, sözleşme imzalanırken başlamalıdır.

Tahkim Şartı ile Tahkim Anlaşması Aynı Kavram Değildir

Tahkim anlaşması, tarafların belirli bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamını ya da bir bölümünü hakemlere bırakma iradesidir. Bu anlaşma, ana sözleşmenin içinde bir “tahkim şartı” olarak kurulabileceği gibi uyuşmazlık doğduktan sonra yapılan ayrı bir sözleşmede de yer alabilir. Dolayısıyla tahkim şartı, tahkim anlaşmasının sözleşme içindeki görünümüdür; kavramlar her durumda birbirinin tam eş anlamlısı değildir.

Bu ayrım, ana sözleşmenin geçerliliği tartışıldığında önem kazanır. Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) m. 4 ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 412 uyarınca ana sözleşmenin geçersiz olduğu iddiası, tahkim anlaşmasını kendiliğinden ortadan kaldırmaz. Ayrılabilirlik ilkesi sayesinde hakemler, ana sözleşmenin kurulmadığı veya sona erdiği savunmasını incelerken kendi yetkilerinin dayanağını ayrıca değerlendirebilir.

Ancak ayrılabilirlik, tahkim şartını her sakatlıktan koruyan bir kalkan değildir. İrade uyuşması tahkim şartı bakımından hiç oluşmamışsa imzalayan kişi gerekli yetkiye sahip değilse veya uyuşmazlık tahkime elverişli değilse doğrudan tahkim anlaşmasının geçerliliği tartışılır.

Önce Uygulanacak Tahkim Rejimi Belirlenir

Geçerlilik incelemesine başlamadan önce uyuşmazlığın hangi kanuna tabi olduğu saptanmalıdır. MTK m. 1 ve 2, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklar ile taraflarca veya hakem kurulunca MTK hükümlerinin seçildiği uyuşmazlıkların çerçevesini kurar. Tahkim yeri Türkiye olan fakat MTK anlamında yabancılık unsuru taşımayan uyuşmazlıklarda ise HMK m. 407 ve devamındaki iç tahkim hükümleri gündeme gelir.

Yabancılık unsurunun belirlenmesinde tek kriter tarafların farklı ülkelerde bulunması değildir. Sözleşmenin ifa yeri, tarafların iş yerleri, yabancı sermaye veya sınır ötesi mal ve para hareketi de yabancılık unsuru değerlendirmesinde önem taşıyabilir. Tahkim yeri; tahkim usulünün hukuki merkezinin, mahkemelerin destek ve denetim rolünün ve iptal davasının görüleceği ülkenin belirlenmesinde dikkate alınır.

Sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk ile tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk da ayrılmalıdır. MTK m. 4, tahkim anlaşmasını tarafların bu anlaşma için seçtiği hukuka, seçim yoksa Türk hukukuna göre değerlendirir. Yabancı hukuk bağlantılı dosyalarda Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK) m. 2, 24, 30 ve 32 hükümleri; yabancı hukukun uygulanması, sözleşme ilişkisi, temsil ve maddi geçerlilik bakımından somut olaya göre ayrıca önem kazanabilir. Ana sözleşmede yalnız “İngiliz hukuku uygulanır” şeklinde bir hüküm bulunması, bu hukuk seçiminin tahkim şartını da tartışmasız biçimde kapsadığı anlamına gelmez. Bu nedenle, her somut olayda tahkim şartına hangi hukukun uygulanacağının ayrıca değerlendirilmesi gerekir.

Mahkemeler Geçersizlik İddiasını Hangi Sırayla İnceler?

Taraflardan biri tahkim şartına rağmen Türk mahkemesinde dava açarsa mahkemenin incelemesi, uygulanacak rejime ve ileri sürülen itiraza göre şekillenir. Bu süreç otomatik bir sevk mekanizması değildir.

Süresinde Tahkim İlk İtirazı Aranır

MTK m. 5 ve HMK m. 413 uyarınca davalı, tahkim iradesine dayanmak istiyorsa tahkim ilk itirazını süresinde ileri sürmelidir. Mahkemenin tarafları herhangi bir talep olmaksızın kendiliğinden tahkime yönlendirdiği şeklindeki izlenim doğru değildir. İtirazın usulüne uygun ileri sürülmemesi, devlet mahkemesindeki davanın devam etmesine neden olabilir.

İlk itiraz incelemesinde, yalnızca geçerli bir tahkim şartının mevcut olup olmadığı değil, aynı zamanda mahkeme önüne getirilen uyuşmazlığın söz konusu tahkim şartının kapsamına girip girmediği de değerlendirilir. Örneğin şart sadece “bu sözleşmenin yorumundan doğan” uyuşmazlıkları kapsıyorsa sözleşme dışı taleplerin, garantilerin veya bağlantılı başka sözleşmelerin kapsama girip girmediği ayrıca değerlendirilir.

Yazılı İrade, Kapsam ve Taraflar Belirlenir

Mahkeme, tarafların uyuşmazlığı tahkime götürme konusunda açık ve bağlayıcı bir irade kurup kurmadığına bakar. “Taraflar tahkimi değerlendirebilir” gibi ileride uzlaşmayı gerektiren ifadeler kesin bir yükümlülük yaratmayabilir. Bir maddede tahkim, başka bir maddede aynı uyuşmazlık için münhasır devlet mahkemesi yetkisi öngörülmesi de tarafların hangi uyuşmazlık çözüm yolunu tercih ettiğini belirsiz hâle getirebilir.

Yazılı şekil yalnız ıslak imzalı tek bir belgeyle sağlanmaz. MTK m. 4 ve HMK m. 412 kapsamında elektronik yazışmalar veya karşılıklı iletilen kayıtlar da şartlarına göre yazılı şekli karşılayabilir. Buna karşılık e-postanın kimden geldiği, eki olan genel şartların karşı tarafa ulaşıp ulaşmadığı ve tahkim hükmünün sözleşmeye gerçekten dâhil edilip edilmediği ispatlanmalıdır.

Atıf yoluyla kurulan şartlarda “genel şartlarımız uygulanır” ifadesine güvenmek risklidir. Atfın, tahkim hükmü içeren belgeyi ana sözleşmenin parçası yapma amacı yeterince belirgin olmalıdır. Grup şirketi, garantör, acente, taşıyan veya alt yüklenici gibi imzacı olmayan kişilerin şartla bağlılığı ise yalnız ekonomik bağlantıya dayanılarak kabul edilmemeli; uygulanacak hukuk ve somut ilişki temelinde ayrıca incelenmelidir.

Uygulanacak Hukuk ve Tahkime Elverişlilik Sınanır

Mahkeme, tahkim anlaşmasının maddi geçerliliğini ilgili bağlama kuralına göre belirlenen hukuk altında değerlendirir. Taraf ehliyeti ve temsil yetkisi aynı hukuk tarafından yönetilmek zorunda olmayabilir. MÖHUK m. 30 ve Türk Borçlar Kanunu’nun temsil ile özel yetkiye ilişkin hükümleri, bir temsilcinin veya vekilin şirket adına tahkim iradesi açıklayıp açıklayamayacağı incelenirken ihtiyatla ele alınmalıdır. Ticaret sicilindeki temsil şekli, imza sirküleri, yönetim organı kararları ve vekâletnamenin kapsamı birlikte kontrol edilmelidir.

Ardından uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığına bakılır. HMK m. 408, Türkiye’de bulunan taşınmazlar üzerindeki ayni haklardan ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olmadığını düzenler. MTK m. 1 de benzer bir sınır getirir. Tarafların tahkim şartını geniş kapsamlı ifadelerle düzenlemiş olmaları, tahkim iradesinin emredici tahkime elverişlilik sınırlarını aşacak biçimde yorumlanmasına dayanak teşkil etmez.

Geçerli ve Uygulanabilir Şartın Usule Etkisi Belirlenir

İç tahkimde mahkeme, tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız değilse tahkim ilk itirazını kabul ederek davayı usulden reddeder. Milletlerarası tahkimde de geçerli bir itirazın kabulü, MTK m. 5 uyarınca usulden ret sonucunu doğurur. New York Konvansiyonu m. II ise taraf devlet mahkemelerinin, talep üzerine, anlaşma hükümsüz, etkisiz veya uygulanması imkânsız olmadıkça tarafları tahkime yönlendirmesine ilişkin uluslararası çerçeveyi sağlar.

Bir kurumun adındaki basit yazım hatası her zaman tahkim şartını geçersiz kılmaz. Seçilen kurumu veya uygulanacak kuralları taraf iradesinden güvenle belirlemek mümkünse şart işler durumda tutulabilir. Fakat mahkeme, olmayan bir kurumun yerine yeni kurum seçerek veya eksik temel unsurları yazarak taraflar adına tahkim iradesi üretemez.

Hakem Kurulunun Yetkisi ile Mahkeme Denetimi Birlikte İşler

MTK m. 7/H ile UNCITRAL Model Kanunu m. 16’da karşılık bulan yetki hakkında yetki, diğer adıyla Kompetenz-Kompetenz ilkesi, hakem kurulunun kendi yetkisi ve tahkim anlaşmasının varlığı hakkında karar verebilmesini ifade eder. Ana sözleşmenin geçersiz sayılması da sırf bu nedenle tahkim şartını geçersiz hâle getirmez.

Bu ilke devlet mahkemelerinin rolünü tamamen ortadan kaldırmaz. Mahkeme, zamanında ileri sürülen tahkim ilk itirazında şartın geçerliliğini inceler; hakem kararından sonra da ilgili iptal veya tenfiz rejimi kapsamında denetim yapılabilir. UNCITRAL Model Kanunu m. 7, 8 ve 16 ulusal düzenlemeler için önemli bir model sunar fakat tek başına Türk mahkemesinde doğrudan uygulanan bir kanun değildir.

Ticari tahkim ve emtia tahkimi bakımından uyuşmazlığın erken aşamasında verilmesi gereken temel usulî kararlardan biri, yetki itirazının hangi merci önünde, hangi süre içinde ve hangi delillerle ileri sürüleceğinin belirlenmesidir. Mahkeme ve hakem kurulu önündeki süreçlerin birbiriyle çelişmeyecek biçimde yönetilmesi, tarafların yalnızca uyuşmazlığın esasına ilişkin haklarının değil, aynı zamanda usule ilişkin hak ve konumunun da korunması bakımından önem taşır.

Geçersizlik ve Uygulanamazlık Riskleri Nerede Yoğunlaşır?

Tahkim şartlarında en sık karşılaşılan sorunlar birkaç başlıkta toplanır:

• Emredici tahkime elverişlilik sınırlarını aşan konu seçimi
• Yazılı şeklin veya elektronik kayıt zincirinin ispatlanamaması
• İmzacı olmayan tarafların koşulları incelenmeden kapsama alınması
• Şirketi bağlamaya elverişli olmayan imza, temsil veya vekâlet yapısı
• Yanlış adlandırılmış ya da artık mevcut olmayan kurum ve çalışmayan atama mekanizması
• Aynı uyuşmazlık için hem münhasır mahkeme yetkisi hem zorunlu tahkim belirleyen çelişkili hükümler
• Sözleşmesel ve sözleşme dışı talepleri, garanti ilişkilerini veya bağlantılı sözleşmeleri kapsayıp kapsamadığı anlaşılmayan metin
• Tarafların tahkim konusunda kesin ve bağlayıcı bir anlaşmaya vardığını göstermeyen, yalnızca müzakereyi veya bir seçeneği öngören ifadeler

Asimetrik veya opsiyonel şartlar da özel dikkat ister. Bir tarafa tahkim ile mahkeme arasında seçim hakkı tanıyan hükümler bazı hukuk düzenlerinde kabul edilirken bazılarında geçerlilik, eşitlik veya kesinlik itirazlarıyla karşılaşabilir. Bu nedenle böyle bir şartın her ülkede geçerli olduğuna ilişkin genel bir kabulden hareket edilmemelidir.

Geçici Koruma ve Karar Sonrası Denetim Geçerliliği Yeniden Gündeme Getirir

Tarafın ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz için mahkemeye başvurması, tek başına tahkim anlaşmasından vazgeçtiği anlamına gelmez. MTK m. 6 bu ilişkiyi milletlerarası tahkim bakımından düzenler. Koruma talebinin tahkim şartıyla uyumu, hakem kurulunun oluşup oluşmadığı ve tedbirin üçüncü kişilere etkisi somut olaya göre değerlendirilmelidir. Sürecin bu yönü milletlerarası tahkimde hukuki koruma çerçevesinde ayrıca planlanabilir.

Geçerlilik tartışması hakem kararıyla kesin olarak kapanmayabilir. MTK m. 15 kapsamında açılacak iptal davasında, tahkim anlaşmasının seçilen hukuka veya hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğu ileri sürülebilir. Yabancı hakem kararının Türkiye’de tenfizi bakımından ise MÖHUK m. 60-62 ile uygulanabildiği ölçüde New York Konvansiyonu m. V uyarınca: ehliyet, tahkim anlaşmasının geçerliliği, tahkim anlaşmasının kapsamının aşılması, tahkime elverişlilik ve kamu düzeni gibi sınırlı ret nedenleri gündeme gelebilir. Ancak bu denetim, uyuşmazlığın esasının baştan görülmesi anlamına gelmez.

Sözleşme İmzalanmadan Önce Tahkim Şartı Kontrol Listesi

Kopyalanmış standart bir madde yerine, işlemin yapısına göre şu noktalar açıkça kararlaştırılmalıdır:

1. Tahkim kurumsal mı yoksa geçici, diğer adıyla ad hoc tahkim mi olacak?
2. Yargılama dili, hakem sayısı ve atama yöntemi işlem ölçeğine uygun mu?
3. Bildirim ve elektronik kayıt yöntemi, yazılı şekli ve delil zincirini destekliyor mu?
4. Kurumun resmî adı ve uygulanacak tahkim kurallarının doğru sürümü yazıldı mı?
5. Hukuki tahkim yeri, duruşmanın yapılacağı fiziksel yerle karıştırılmadan belirlendi mi?
6. Geçici hukuki koruma, acil durum hakemi ve devlet mahkemesine başvuru seçenekleri uyumlu mu?
7. Ana sözleşmeye uygulanacak hukuk ile tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk açıkça ayrıştırıldı mı?
8. Muhtemel kararın icra edileceği ülkelerde şartın şekli, kapsamı ve asimetrik yapısı ayrıca kontrol edildi mi?
9. Çok taraflı veya çok sözleşmeli işlemde birleştirme, davaya katılma ve imzacı olmayan taraf riskleri ele alındı mı?
10. Tahkim kapsamı; sözleşmenin kurulması, geçerliliği, ihlali, sona ermesi ve bağlantılı talepler yönünden yeterince belirli mi?

Bu değerlendirmenin, işlem henüz müzakere aşamasındayken yapılması, tarafların uyuşmazlık çözümüne ilişkin iradelerinin açık, kesin ve uygulanabilir bir düzenlemeye dönüştürülmesini mümkün kılar. Uyuşmazlık doğduktan sonra ortaya çıkan belirsizliklerin giderilmesi ise çoğu zaman karşı tarafın yeni bir anlaşmaya katılmasını gerektirdiğinden aynı ölçüde kolaylıkla çözüme kavuşturulamayabilir.

Tahkim Şartlarında Esenyel Partners ile Sözleşmesel Güvence

Belirsiz veya uygulanamayan bir tahkim şartı, şirketi uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce yetki mücadelesine sürükleyebilir. Bu durum, yalnızca sürecin uzamasına ve maliyetlerin artmasına neden olmaz, aynı zamanda nihai kararın icra kabiliyeti üzerinde de kalıcı sonuçlar doğurabilir.

Esenyel Partners; tahkim şartlarının hazırlanması ve gözden geçirilmesi, kurum, kurallar, yer, dil ve hukuk seçiminin yapılandırılması ile geçerlilik itirazlarının mahkeme ve hakem kurulu önünde koordineli yönetilmesinde hukuki destek sunar.

Sınır ötesi sözleşmenizde tahkim kaynaklı riskleri imza öncesinde azaltmak veya mevcut bir geçersizlik iddiasını stratejik biçimde yönetmek için Esenyel Partners ile iletişime geçebilirsiniz.

Bu içerik genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır; hukuki görüş veya somut uyuşmazlığa yönelik danışmanlık niteliği taşımaz. Somut olay bakımından uygulanmadan önce güncel mevzuat, sözleşme metni ve uyuşmazlık koşulları ayrıca değerlendirilmelidir.

İletişim